在法律实践中，抵押权作为一种担保物权，不以转移财产的占有为目的；租赁权作为一种用益权，以占有财产并使用收益为目的，因此同一房地产上可同时设立抵押权与租赁权；当在抵押人不履行债务、抵押权人实现抵押权时，有可能影响承租人继续租用该抵押物的权益，从而引起抵押权与租赁权的冲突。抵押权与租赁权的冲突主要分为两种情形：（一）“先租后抵”，买卖不破租赁；（二）“先抵后租”，抵押击破破租赁。本文旨在通过法律实践案例分析，“买卖不破租赁”是原则，但在“先抵后租”的情形下，抵押权人在实现抵押权时，则出现“抵押击破租赁”。
　　【案情简介】
　　1999年7月，甲公司向某银行贷款2350万元，贷款期限为一年。乙公司用位市起湾道工业厂房一幢[其中建筑面积为17382平方米，房产证号为粤房地证字第XXXXXX号，土地使用证号中府国用（转）字第XXXXXX号]为甲公司提供抵押担保。该房地产档案已于1999年7月22日抵押给某银行[中城他项（99）555号]。因甲公司不能偿还到期债务，甲公司与某银行于2000年10月26日再次签订贷款合同，贷款金额为2350万元，借款期限为2000年12月1日至2001年6月1日，约定贷款用途为“贷新还旧”。同日，乙公司、甲公司与某银行签订抵押合同，继续用上述房地产为中泰公司提供抵押担保。2000年12月8日，某银行与乙公司办理抵押登记手续，某银行领取了《房地产他项权证》。贷款期满，中泰公司未按约偿还贷款。2011年1月14日，原审法院作出（2009）中中法执提字第某号执行裁定书，裁定将乙公司名下的涉案房地产及附属设备按《拍卖成交确认书》所确认的成交价7500万元拍卖给买受人丁公司。
　　2000年10月16日，乙公司与某商场签订租赁合同，将涉案房地产全部出租给某商场使用，租期自2000年10月16日至2015年10月16日止，租赁合同在中山市房屋租赁管理所办理了登记备案。租赁合同约定，乙公司将涉案房地产出租给金音商场作多功能自由（用途）使用。后，丁公司作为拍卖涉案房产的受让人，与某商场对涉案房产的租赁权的实现发生冲突。某商场公司遂将乙公司、丁公司诉至法院，请求法院判定丁公司继续履行租赁合约以确保其租赁期限内租赁权的实现。
　　【争议焦点】
　　（一）关于涉案房地产抵押在先还是出租在先的问题。首先，从时间上来讲，乙虽分别于1999年7月、2000年10月26日与原抵押权人某银行签订了两份抵押合同，但从第二份贷款合同约定贷款用途为“贷新还旧”来看，乙公司此时实为对甲公司同一笔贷款延续提供抵押。其次，从抵押权登记的事实来看，原抵押权人某银行仍持有1999年7月登记的抵押权他项权证。而某商场与乙公司签订租赁合同的时间为2000年10月16日。应认定本案争议的房地产抵押权设立的时间为1999年7月，即抵押在先，租赁在后。
　　（二）关于原抵押权人同意出租的行为对抵押权实现有无影响以及拍卖财产上某商场原有的租赁权是否继续有效的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法若干问题的解释》第六十六条、《中华人民共和国物权法》第一百九十条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条之规定，法律、司法解释并未作出但书或例外规则的表述，并没有“抵押权人同意出租的除外”的规定。因本案拍卖财产是在抵押权设立后出租，故某商场享有的租赁权不得对抗抵押权。由于乙公司无其他财产可供执行，乙公司涉案房地产作执行标的，丁公司作为涉案房产的买受人，根据《物权法》第一百九十条之规定，“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，本案租赁权不能对抗抵押权。
　　法院认定，涉案房地产于1999年抵押给某银行贷款；2000年，乙公司与某商场签订租赁合同，因此本案系抵押在前，出租在后。因此，原审法院于2013年5月6日依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、《中华人民共和国物权法》第一百九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条第一款、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条之规定，判决驳回某商场的诉讼请求，该商场的租赁关系不得对抗设立在先的抵押权。
　　【法律分析】
　　合同法第229条确立了“买卖不破租赁”原则。《物权法》第一百九十条规定，同一物上抵押权与租赁权并存时，两者的对抗关系原则上可以依照两项权利的设定先后顺序不同而权利不同，成立在前的权利可以对抗成立在后的权利。先租赁，后抵押，抵押权人因实现抵押权而申请法院拍卖的，对承租人适用“买卖不破租赁”。先抵押，后出租，因抵押权设立在先，且办理了抵押登记，抵押权人在实现抵押权时，抵押击破租赁，因拍卖而取得涉案房产所有权的受让人对承租人不再承担租赁义务。具体而言，主要分为以下两种情形：
　　（一）“先租后抵” ，买卖不破租赁
　　房屋设定租赁权后，所有权人并未发生改变，因此，所有权人仍可就该租赁物设定抵押权。根据《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”，及《担保法》司法解释第65条明确规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”即租赁关系成立之后，即使出租人将租赁物转让给第三人，承租人仍然可以向受让人主张租赁权。因此，承租人可以对抗抵押物的受让人，主张租赁合同继续存在，租赁权有权对抗设定在后的抵押权。
　　（二）“先抵后租”，抵押击破租赁
　　由于房地产抵押不以占有房地产为必要条件，因此，抵押人可就房地产抵押物出租。根据《担保法》司法解释第66条明确规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力”。因此，以抵押财产出租的，不适用“买卖不破租赁”原则，在这种情况下，抵押权优于租赁权，租赁关系因抵押权的实现而解除。因此，租赁权不得对抗抵押权，先成立的抵押权不受后成立的租赁权的影响，即“抵押击破租赁”。
　　【律师提示】
　　租赁过程中，承租人承租房地产时，应仔细审查房产证是否设有抵押。如果房产证事先已经设定抵押，为防范抵押权人实现抵押权的法律风险，承租人可以通过细化合同条款，明确约定因抵押权人实现抵押权而导致的租赁合同履行不能，出租人应承担的损害赔偿责任。
　　【参考法条】
　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法若干问题的解释》第六十六条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力”；
　　《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”；
　　《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求对房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；…。