承包关系是一种合同关系。虽然在法律上没有准确定义，但双方主体自主经营，责任自负是其特征之一。但笔者在实务处理时发现，根据现行法律，承包关系与工伤问题结合时往往产生较大争议。通常问题是承包人不具备劳动关系主体资格，无法与劳动者成立劳动关系，且用人单位与劳动者不直接发生联系的情况下，应当由谁承担工伤保险责任。
　原劳动部在《劳动部办公厅关于私人包工负责人工伤待遇支付问题的复函》规定：如果私人包工负责人与发包单位没有劳动关系而只订立了经济承包合同，若经济承包合同中对其工伤问题有明确约定，则按照合同执行；若经济承包合同中对其工伤问题没有约定，则由其本人负责。该规定本是比较符合承包关系的特征,但私人包工往往缺乏工伤责任的履行能力，且该规定容易被用人单位用以逃避法律责任，不利于保护劳动者的合法权利。现行法律以通过颁布新法的形式予以改正。
　对于承包关系中工伤保险责任主体问题，人力资源和社会保障部及最高人民法院都分别做了相似的解释　。人社部及最高院的规定是对《工伤保险条例》的解释及补充，则其内容应当在《工伤保险条例》规定的合理范围内。笔者认为，转包（分包）的单位对实际工人承担工伤保险责任的，除了因工受伤外，应当符合以下条件：
　一、除承包方主体问题外，招用的劳动者与承包方之间满足成立劳动关系的其他要件。
　劳动关系与其他具有工作性质的法律关系有明显的差别。区别与雇佣关系、承揽关系、劳务关系、委托代理关系等等，劳动关系的本质在于主体之间地位的不平等。正是因为这种不平等，《劳动法》第一条就明确声明“为了保护劳动者的合法权益”的立法目的，在制定时偏袒较为弱势的劳动者一方。工伤保险福利正是专属于劳动者的社会保险。而正是这种偏袒，使得劳动关系需要具有其专属的成立要件，以区别其他具有提供劳务性质的法律关系。
　《劳动法》是以劳动关系作为调整对象，则在确定工伤保险责任主体时，应当以存在劳动关系为前提。人社部（原劳动和社会保障部）《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定劳动关系成立应当符合三个要件：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。虽然人社部及最高院的解释从保护劳动者利益的角度，突破劳动关系主体问题，将转包方作为工伤责任承担主体。但该解释应当受上位法的限制，以劳动关系作为工伤保险责任的前提。即该解释在适用时应当要求劳动者与承包方满足劳动关系成立的其他要件，尤其是上述第二项是实质性要件，其反应的正是劳动关系的本质特征。对于不满足劳动关系要件，却仍适用人社部及最高院解释予以认定工伤的，属于法律适用错误。
　举一反例：因人手不够，不具备用工主体资格的承包方临时聘用工人应急一天，当天结算。现工人因工作受伤。在这个例子中，承包方与工人之间是十分常见的雇佣关系，但依据人社部及最高院的解释，这种情况将被认定为由用人单位承担工伤保险责任。若用人单位未将业务转包，并发生上述情况时，用人单位对工人承担侵权赔偿责任。同样的法律关系，同样的损害，一个由雇主的上家承担责任；一个由雇主承担责任。一个是工伤保险责任；一个是侵权赔偿责任。产生如此之大的反差正是因为在适用人社部及最高院解释时，没有注意存在劳动关系是承担工伤保险责任的前提。即使从保护劳动者利益角度而否认主体问题，仍应当满足成立劳动关系的其他要件。
　因此若实际施工人受承包方管理，为其提供劳务的，虽承包方没有用工主体资格，但可依据人社部及最高院解释要求承包方往上的具有用工主体资格的单位承担工伤保险责任。若承包人属于自然人，且自己在工作中受伤的，因为自己与自己不存在地位不平等的问题，即没有需要劳动法保护的法益，则无法要求用人单位承担工伤保险责任，也符合解释中“招用的劳动者”及“聘用的职工”的规定。
　二、用人单位转包（分包）行为违反法律法规。
　业务转包或分包是企业经营的一种方式，属于公司自治范畴。因此除特殊规定外，转包、分包行为并不被法律禁止。所在行业是否具有转包、分包限制的，除查询相关法律外，应当把握以下原则加以判断：
　（一）承包人是否具有行业资质
根据《行政许可法》相关规定，特定行业具有特别的准入机制，且取得的行政许可具有专属性。若用人单位所在行业是需要经特别许可的，用人单位将业务转包（分包）给不具备该行业资质的承包人，则用人单位与承包人共同违反了行政许可的相关法律法规。比如根据施工单位将承包的工程转包给个人的，属于非法转包。
　（二）转包、分包是否需要特定程序
即使承包人具有与用人单位相同的资质或所在行业不需要特殊资质的，用人单位业务转包（分包）行为时应当符合法定程序。《建筑法》第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。
　三、承包方不具备用工主体资格
法律并未对用工主体资格做明确规定。从广义范围定义，自然人可以与他人成立雇佣关系，而其他合法组织亦然。即具有完全民事行为的组织或个人都具备用工主体资格。而从狭义范围解释，《劳动法》认为企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体属于可以与劳动者建立劳动关系的用人单位，才具备用工主体资格。
笔者认为，用工主体资格不应当做扩大解释。因为资格本是一种限制。法律将用工主体资格作为判断依据之一，就是划分出两种情况：1.具备用工主体资格；2.不具备用工主体资格，并将两种情况区别对待。用工主体资格是法律的特殊规定的权利能力。法律在设置该权利能力时，应当考虑与之相应的行为能力及责任能力。扩大解释并不符合法律的立法目的。笔者认为以《劳动法》的标准理解用工主体资格较为合适。
　因此笔者认为不具备用工主体资格是指无法与劳动者成立劳动关系的组织或个人，包括未登记组织及自然人。